Aprovado em concurso público e não foi nomeado: o que fazer

Passar em concurso e não ser chamado nem sempre significa ilegalidade — mas há situações em que a aprovação deixa de ser expectativa e vira direito exigível: quem ficou dentro das vagas do edital e, sobretudo, quem vê o órgão contratar temporários ou terceirizar a mesma função em vez de nomear. Abaixo, os prazos, a prova necessária e onde esses pedidos costumam falhar.

Quando há direito à nomeação

O STF, no RE 598.099 (Tema 161), fixou que o aprovado dentro do número de vagas do edital tem direito subjetivo à nomeação durante a validade do concurso. A margem de escolha da Administração recai sobre o momento de nomear, não sobre nomear ou não: a recusa só é admitida em situação excepcional — superveniente, imprevisível, grave e necessária —, com ônus de demonstrá-la.

Há ainda duas hipóteses clássicas de preterição:

• Nomeação fora da ordem de classificação: a Súmula 15 do STF assegura a nomeação de quem foi preterido.
• Nomeação de aprovado em concurso posterior para o mesmo cargo enquanto o certame anterior ainda está válido: a Constituição assegura ao já aprovado prioridade sobre os novos concursados (art. 37, IV).

Para quem ficou fora das vagas, o STF fixou no RE 837.311 (Tema 784) que novas vagas ou novo concurso não geram nomeação automática: é preciso demonstrar preterição arbitrária e imotivada, revelada por comportamento da Administração que evidencie a inequívoca necessidade de pessoal — prova a cargo do candidato.

Temporários e terceirizados: o que isso demonstra

Contratar por tempo determinado (art. 37, IX, da Constituição) ou terceirizar as mesmas atribuições, havendo cargo vago e concurso válido, é o comportamento examinado como sinal de necessidade permanente de pessoal: se a função é exercida de forma contínua, a via constitucional é o concurso.

Nem toda contratação, porém, caracteriza preterição. Ela tende a pesar quando as atribuições coincidem com as do cargo, o vínculo se repete ou se prolonga e existe vaga desocupada. Para atividade diversa, evento realmente transitório ou carreira distinta, em regra não sustenta o pedido.

Como produzir a prova antes de ajuizar

• Pedido pela Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011), pelo Fala.BR ou pelo sistema do ente: resposta imediata quando disponível ou em até 20 dias, prorrogáveis por mais 10 com justificativa.
• Portal da transparência: folha de pagamento, relação de servidores por cargo, contratos de terceirização com o quantitativo de postos e o quadro de cargos ocupados e vagos.
• Diário Oficial: edital, homologação, prorrogação, convocações, portarias de contratação temporária e processos seletivos simplificados.

Pergunte de forma objetiva: quantos cargos daquela denominação existem, quantos estão vagos, quantos temporários ou terceirizados atuam na função e desde quando.

O requerimento administrativo prévio

Não é obrigatório recorrer ao órgão antes de ir ao Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição), mas o requerimento formal de nomeação, protocolado e datado, documenta a ciência da Administração, força resposta escrita e marca a data do ato omissivo. Atenção decisiva: o pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo do mandado de segurança (Súmula 430 do STF) — protocolar e ficar aguardando é das formas mais comuns de perder essa via. Recurso administrativo dotado de efeito suspensivo pode deslocar o termo inicial, o que depende da lei que rege o processo administrativo daquele ente e precisa ser conferido no caso concreto.

Prazo de validade e prorrogação

O concurso vale por até dois anos, prorrogável uma única vez por igual período (art. 37, III, da Constituição). A prorrogação é discricionária, precisa ser publicada antes do término da validade e não se presume — acompanhe o Diário Oficial no período final e, se preciso, pergunte ao órgão. Perto do vencimento sem nomeação, a providência tende a ser urgente: o ajuizamento ainda dentro da validade vem sendo reconhecido como suficiente para preservar a discussão mesmo que o prazo expire no curso do processo — o que precisa ser confirmado no caso concreto.

O prazo de 120 dias do mandado de segurança

O mandado de segurança tem prazo de 120 dias contados da ciência do ato impugnado (art. 23 da Lei 12.016/2009). É prazo decadencial: não se suspende, não se interrompe e, esgotado, fecha essa porta — ainda que o direito possa seguir sendo discutido por ação ordinária.

O que varia é o termo inicial, conforme o ato atacado: a publicação da convocação que ignorou a classificação, o ato de contratação temporária, a negativa expressa ao requerimento ou o término da validade. Em omissão continuada há discussão sobre o marco aplicável, e a definição depende do caso concreto — na dúvida, o prudente é contar do ato mais antigo.

Mandado de segurança ou ação ordinária

O mandado de segurança exige prova pré-constituída: os documentos acompanham a petição inicial e não há produção de prova depois — sem testemunha, sem perícia, sem depoimento. Em contrapartida, é rito de tramitação mais curta, admite pedido de liminar e, por disposição expressa da lei, não comporta condenação da parte vencida em honorários de sucumbência (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Quando a demonstração depende de instrução — comparar as atribuições efetivamente exercidas por terceirizados, ouvir testemunhas —, o caminho é a ação ordinária, com tutela de urgência: mais lenta, sujeita a sucumbência e ao prazo prescricional de cinco anos contra a Fazenda Pública (Decreto 20.910/1932), e não aos 120 dias. Esse prazo maior, porém, não restabelece por si só a pretensão à nomeação depois de encerrada a validade do certame: são planos distintos, a examinar no caso concreto.

Contra quem e em qual Justiça

No mandado de segurança indica-se a autoridade coatora — quem detém competência para praticar ou desfazer o ato de nomeação, nem sempre o chefe do órgão — e notifica-se a pessoa jurídica de direito público a que ela se vincula (Lei 12.016/2009). Apontar a autoridade errada é causa frequente de extinção sem exame do mérito. Na ação ordinária, o réu é a pessoa jurídica: União, Estado, Município, autarquia ou fundação.

A competência acompanha o ente: ato de autoridade federal vai à Justiça Federal; de autoridade estadual ou municipal, à Justiça Estadual. Quando a autoridade tem foro próprio — governador, secretário de Estado, dirigente de tribunal —, a competência é originária do tribunal correspondente.

Cadastro de reserva

Aprovado em cadastro de reserva tem, em regra, expectativa de direito — posição que pode mudar diante da preterição arbitrária do Tema 784. A diferença prática está no ônus: aqui é o candidato quem precisa demonstrar de forma cabal a necessidade de pessoal revelada pela própria Administração.

Há ainda um recorte temporal fixado pelo STF em 2024: a ação de quem foi aprovado fora das vagas do edital deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame (RE 766.304, Tema 683). Preterição apoiada apenas em fatos posteriores ao término da validade, em regra, não sustenta o pedido.

Quem é nomeado por decisão judicial recebe os atrasados?

Em regra, não. O STF, no RE 724.347 (Tema 671), firmou que o candidato empossado por determinação judicial não faz jus a indenização pelo período em que deveria ter sido nomeado, salvo arbitrariedade flagrante — a remuneração é devida a partir do efetivo exercício. É a razão pela qual agir cedo pesa tanto.

Quando não cabe

• Vaga surgida ou contratação feita depois do término da validade: em regra não configura preterição nem aproveita ao certame vencido (RE 766.304, Tema 683).
• Certame encerrado sem que se aponte preterição ocorrida durante a validade — o prazo para ir a juízo é questão distinta e também precisa ser observado.
• Aprovação fora das vagas sem prova de preterição ou de necessidade de pessoal.
• Posse obtida por liminar depois revogada: o STF afastou a teoria do fato consumado para manter no cargo candidato não aprovado que nele entrou por decisão judicial precária (RE 608.482, Tema 476) — a situação provisória não se consolida pelo tempo.
• Pedido que exija rediscutir critério de correção de prova ou conteúdo de questão, campo de controle judicial restrito à legalidade.